流氓软件

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流氓软件侵权的若干问题

[摘要]互联网上流氓软件的流行，危害

了网络环境与秩序，也侵害了互联网用户的

相关权益。反流氓软件联盟成员起诉部分流

氓软件公司案件更是引发了社会对流氓软

件的关注。本文对流氓软件的界定、流氓软

件与用户关系、流氓软件侵害的权利类型、

流氓软件侵权行为的构成要件、举证责任、

责任方式等问题进行了研究，以期加强对流

氓软件侵权行为的打击，维护洁净的网络环

境。

[关键词]流氓软件侵权若干问题

反流氓软件联盟成员孙中鹏状告北京

中搜在线信息技术有限公司的“IG－phone”

软件侵权案，在一审驳回孙中鹏的诉讼请求

后，二审法院以中搜公司并未对孙中鹏的各

项权益构成实质性的侵犯，孙中鹏无权要求

中搜公司承担侵权的民事责任等理由驳回

了孙中鹏的上诉请求。1正如当初反流氓软件联盟开始拿起法律武器反对流氓软件一

样，反流氓软件诉讼案件的结果引起法律界、

网络产业界、司法实务界等社会各界人士的

广泛关注。

大凡上过互联网的人，大概都有被流氓

软件骚扰、侵害的切肤之痛，流氓软件导致

的占用计算机CPU、内存资源、强制弹出广

告、浏览器异常、影响上网速度等危害令广

大网民对流氓软件深恶痛绝，广大网民呼唤

有一个洁净的上网环境。因此，当反流氓软

件联盟代表网络民意，开始在全国各地起诉

相关发布流氓软件的公司时，赢得了业内及

网民的叫好与支持。社会也对反流氓软件案

件的结果充满期待。然而，反流氓软件联盟

成员起诉雅虎公司的雅虎助手软件案及起

诉中搜公司的“IG－phone”软件案的败诉，

令社会各界有点意外和失望。在部分反流氓

软件诉讼案失败后，相关人士转而对反流氓

软件行动进行了理性反思，着重从流氓软件

的界定、反流氓软件立法、流氓软件侵权的

构成要件、举证责任、责任方式等方面进行

了思考。本文亦将对流氓软件侵权行为的若

干问题进行研究。

一、流氓软件的界定

严格来说，流氓软件一词不能成为一个

法律概念，法律概念不允许出现像“流氓”

之类道德色彩浓厚、有失客观中立的概念。

我国1979年的《刑法》第一百六十条规定

了“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者

进行其他流氓活动”流氓罪的内容，也被

1997年修订的《刑法》修改和删除。可见，

我们更不能够在法律范围内讨论流氓软件

的定义。只是由于在公共媒体中广泛使用流

氓软件一词，社会公众对流氓软件一词的认

同度较高，本文为讨论之便利、表述之方便，

暂使用流氓软件一词进行表达。

流氓软件是现代互联网技术及计算机

技术发展的一个“副产品”，本身有多种表

现形式和特性，很难以一个准确的概念将所

有的流氓软件概括进来。流氓软件侵权属于

一个类型的侵权行为，出于对权利保护和制

裁侵权行为的需要，许多侵权行为法的概念

就使用概括性的词语，以实现侵权行为法开

放性的特性。如我国台湾地区民法关于侵权行为的一般条款规定：“因故意或过失，不

法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故

意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者

亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他

人者，负损害赔偿责任”，几乎包含了所有

的侵权行为类型。试图从法律上对流氓软件

进行界定，由于很难准确界定及适应发展需

要，有可能限制制裁流氓软件侵权行为法的

发展空间。不过，出于侵权行为法类型化发

展的趋势，有必要对流氓软件进行初步分析，

界定其基本特征，以更好地探讨流氓软件侵

权行为的法律适用规则。

流氓软件这个概念是从中国互联网协

会定义的“恶意软件”这个概念衍生而来，

即“在未明确提示用户或未经用户许可的

情况下，在用户计算机或其他终端上安装运

行，侵犯用户合法权益的软件，但已被我国

现有法律法规规定的计算机病毒除外”。

可见，流氓软件是介于正常软件与病毒

中间的软件。从技术角度分析，流氓软件大

都具备以下几个特征：第一、强迫性安装。

流氓软件一般是在用户不知情或不完全知情的情况下，被安装在用户电脑上。可分为

三种情况：一是不经用户许可自动安装；二

是不给出明显提示，欺骗用户安装；三是反

复提示用户安装，使用户不胜其烦而不得不

安装。主要是在用户浏览网页或下载安装其

他软件时强制安装在用户电脑上。

第二、难以卸载。通过正常手段无法

卸载，或无法完全卸载。难以卸载的认定人

员标准为普通的电脑用户，不是电脑专业人

士。人员认定标准有利于保护绝大多数用户，

法律不能要求每个人都是电脑专家。操作标

准为在卸载向导正常指引下即能完全删除。

第三、自动运行。流氓软件通常在用户

开机后就自动运行，表现形式有自动弹出广

告，自动进入指定网站、干扰用户上网，收

集用户个人信息及分析上网习惯，修改浏览

器、劫持浏览器、导致浏览器异常等。

第四、商业目的。流氓软件公司传播流

氓软件的背后是巨大的商业利益。流氓软件

通过自动弹出广告可以虚增广告点击率，从

而增加广告收入；通过分析用户上网行为习

惯，可以定向发布广告，增加广告的有效性。往往一个小小的流氓软件能够给流氓软件

公司带来巨大的经济收益。

第五、危害性。流氓软件在用户电脑上

安装后，会在电脑上自行，占电脑CPU、内

存资源，影响电脑使用速度。强制弹出广告、

浏览器劫持则严重侵扰了用户上网活动，令

用户不胜其烦。自动收集用户上网信息，则

有可能侵害用户的隐私。而这一切都是在用

户不知情或极不愿意的情况下发生的，因此，

流氓软件的行为遭到社会一致谴责。

二、流氓软件公司与用户的关系

流氓软件有两种方式安装在用户电脑

上，一是用户正常下载安装的软件。但流氓

软件在用户不需要时，用户用通常方法无法

完全删除，流氓软件在用户电脑上自动运行；

二是在用户浏览网页或下载安装其他软件

时，秘密、强制安装在用户电脑上，并自动

运行。对于第二种情况，用户与流氓软件公

司开始并无任何关系，自流氓软件被强制安

装后，则构成纯粹的侵权责任法律关系。

关于第一种情况。有的人认为用户与流

氓软件公司构成消费服务合同关系，应适用

《消费者权益保护法》。1消费者与经营者的

关系发生在商业经营领域，其一个主要特征

就是等价有偿，即消费者享受经营者提供的

产品或服务时应支付对价。而流氓软件大多

是免费提供给用户下载安装的，用户并没有

支付相应对价。因而，很难从法律上认为用

户与流氓软件公司构成消费服务合同关系，

适用《消费者权益保护法》。当然对于个别

消费者支付对价的软件，则可适用《消费者

权益保护法》。

软件下载安装过程中，软件会有一个用

户使用协议，要求用户签署或同意。在用户

签署或同意后，用户与软件公司会构成一个

合同关系。计算机软件属于智力成果，为用

户提供的是一种技术服务，可以认为用户与

软件公司是免费服务合同关系。我国《合同

法》中的技术服务合同属于有偿合同，显然

用户与软件公司的免费服务合同关系不能

适用技术服务合同规定进行调整。故免费服

务合同属于无名合同，依法律的适用方法，

应类推适用合同法中最相类似的有名合同

规定进行调整。查合同法所有的有名合同中，

赠与合同与免费服务合同最相类似，赠与合

同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，

受赠人表示接受赠与的合同。从合同法体系

解释考虑，赠与合同的标的物为有体财产。

然根据财产一词的文义解释，财产可分为有

体财产和无体财产，无体财产可包括智力成

果等无体财产或某种财产利益。可见，只要

将赠与合同的财产稍作扩大解释，即可将免

费服务合同的技术服务包含在赠与合同的

财产范围之内。免费服务合同亦可称赠与服

务合同，这也与人们日常的生活经验相符。

因此，在有名合同中与免费服务合同中最相

类似的合同为赠与合同，有关赠与合同的条

款可类推适用于免费服务合同。

依合同法规定，赠与人故意不告知瑕疵

或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当

承担损害赔偿责任。流氓软件属于赠与人故

意设计的，目的旨在通过流氓软件的自动运

行获取经济利益，流氓软件无法通过正常程

序删除并且自动运行等属性属于赠与人故

意不告知或有意隐瞒的内容，违反了合同义

务，侵害了用户的相关权益，应承担相应的违约责任。即使合同未明确约定相关义务，

但是任何合同的存在都会在合同当事人之

间产生通知、照顾、协助、保护等附随义务，

未能履行上述附随义务时，亦构成违约，应

承担相应的违约责任。同时，流氓软件的运

行又侵害了用户的相关权益，构成侵权行为，

应承担相应的侵权责任。此时，违约责任与

侵权责任构成竞合关系，当事人可以选择其

中一种请求权，向人民法院请求保护合法权

益。

三、流氓软件侵害的权利类型

流氓软件侵害的权利类型在理论与实

务上不无疑义。笔者认为，流氓软件主要可

能侵害用户的两类权利：隐私权和物权。

用户的上网信息属于个人隐私。部分流

氓软件在未经用户授权甚至一无所知的情

况下盗取用户的上网数据或分析用户的网

络行为，擅自利用或将之销售给第三方，这

种行为侵犯了用户的隐私利益。最高人民法

院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》

若干问题的意见规定：“以书面、口头等形

式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他

人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害

公民名誉权的行为。”这种规定对隐私权采

取的是间接保护方式，以名誉权是否被侵害

作为隐私权保护的前提条件。《最高人民法

院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若

干问题的解释》规定“违反社会公共利益、

社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，

受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔

偿精神损害的，人民法院应当依法予以受

理”，对隐私利益的保护采取直接保护方式，

可以直接以隐私利益受到侵害为由向人民

法院提起诉讼，请求精神损害赔偿。

流氓软件侵害的另一类权利是用户对

电脑的物权。电脑属于特殊财产，正常使用

需要硬件和软件相互配合与支持，使用电脑

是硬件使用与软件使用的结合。用户平常使

用电脑的方式是通过电脑硬件运行某些程

序，以达到用户想要的目的，如利用office

办公软件编辑文档表格等，这种方式使用主

要是对智力成果软件的使用。但是，流氓软

件对用户的侵害主要表现为对用户电脑本

身使用妨害，如占用CPU、内存资源，影响

电脑运行速度。分析收集用户信息、强制弹

出广告与浏览器劫持都会对电脑正常使用

产生妨害，亦可认为是对电脑物权的侵害。

物权属于绝对权，权利人的权利内容为在法

律及公序良俗范围可以自由支配利用，义务

人为除权利人以外的任何人，义务内容为不

得干涉侵害物权人对物权的利用。因此，任

何人在未经电脑用户许可的情况下以任何

方式侵害妨害用户对电脑使用的行为，均构

成对用户电脑物权的侵害。

四、流氓软件侵权行为的构成要件

流氓软件侵权行为是一般的侵权行为，

其侵权的成立要符合一般侵权行为的构成

要件，即同时满足违法行为、损害事实、因

果关系、主观过错四个要件。

第一，违法行为，即流氓软件的违法性。

为对流氓软件进行制裁，有人建议对流氓软

件侵权行为进行立法，以法律、行政法规等

方式加强对用户的保护，违反制定的法律、

行政法规就可认定流氓软件的违法性。笔者

认为，这并不是反流氓软件及制裁各类侵权

行为的最佳方式。我们不能为加强某种侵权

行为制裁就制定相应法律，那样的话，我们

的法律会非常多且混乱复杂，立法机关也不

可能做到如此立法以适应快速变化的社会

生活。很多情况下，我们不能一开始就想到

批判现有立法之不完善并建议立新法，而应

解释现有的法律，使现有的法律能适应变化

的社会生活。侵权行为法本身就具有开放性

及发展性，《法国民法典》与《德国民法典》

关于侵权行为的条款非常少，却存续了一百

多年仍能适应社会发展需要并且发出光芒，

足见侵权行为法的开放性及法律解释的作

用与魅力。我们也不能有以下思想：没有相

应法律规定时就难以认定行为的违法性。事

实上，对于侵权行为的违法性的认定，不能

从行为本身角度去考虑，而应从权利保护角

度去考虑。正如在物件损害侵权类型中，致

害物件本身无所谓违法不违法，只是当物件

损害他人权益时，才构成侵权行为。同理软

件本身不能考虑其是否合法，只有软件在使

用过程中侵犯了用户的相应权益时，才能认

定其违法性。

大陆法系侵权法理论上，侵权行为的构

成有三个层次，也即三种侵权行为类型：一

为权利侵害类型，即侵权行为侵害法定民事

权利；一为公序良俗违反类型，即以违背公

序良俗的方法侵害他人利益；一为法律违反

类型，即违反保护他人的法律致他人利益受

损。这三种侵权行为类型互为补充，构成完

整的侵权行为体系。物权及隐私权为绝对权，

当流氓软件以任何方式妨害或侵害用户对

电脑的物权、用户隐私权时，既属于对流氓

软件公司对自身负有义务的违反，又属于对

权利侵害，应认定流氓软件行为的违法性，

除非有违法阻却事由。

第二，损害事实。传统民法理论认为侵

权行为法的主要目的是对侵权行为造成的

损害进行赔偿。反流氓软件联盟成员孙中鹏

诉北京中搜在线信息技术有限公司的“IG

－phone”软件侵权案，法院驳回孙中鹏诉

讼请求的理由之一就是对各项权益未构成

实质性的侵犯，体现了传统侵权行为法的思

想，即无损害即无责任、无赔偿。但是，侵

权请求权的目的或适用范围不仅仅是对经

济损失进行赔偿，而是对权利进行全面救济。

我国的《民法通则》民事责任一章就对侵权

责任的各种方式作出了明确规定，既有经济

损害的赔偿，又有权利妨害时的停止侵害、

排除妨害、消除危险等民事责任。侵权行为

责任方式的多样性，也是侵权行为法的开放

性，是加强对权利救济保护的要求。如果将

损害赔偿责任作为侵权责任的唯一责任方

式，是难以适应现代保护权利的需要的。现

代侵权行为法是一部权利救济法、权利保护

法，应根据权利受侵害的方式、程度及权利

保护的需要，侵权行为法作相应发展。损害

赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格

权的侵害提供保护的场合。

因此，对于流氓软件侵权损害事实的认

定绝不能局限于是否有经济损失或物质损

害。笔者认为，只要流氓软件违背用户意志

安装在用户电脑上后，无法被完全删除，并

且自动运行时，就构成了对用户权利的侵害，

或是权利行使的妨害，损害事实已发生。任

何程序运行必将占用电脑资源，这是生活常

识，也是不证自明的客观规律。如果用户证

明了流氓软件的存在及运行后，还要证明用

户受到实质性损害的话，无异于置用户处于

无法受保护的境地，放任流氓软件侵权行为

泛滥成灾。因为，流氓软件的侵权表现形式

大都是对权利行使的妨害，很少有经济损失

发生。当然，流氓软件侵权也可能导致经济

损失的发生，如用户为完全删除流氓软件，

花钱请专业电脑人员来删除，这时就发生了

经济损失。

第三，因果关系。认定流氓软件与损害

事实的因果关系，应采用相当因果关系理论，

即某一事实在一般情形，依社会的一般观察，

能发生某种后果时，则认为该事实与后果有

因果关系。流氓软件安装并自动运行后，依

社会一般人的观察，导致了妨害电脑使用的

事实，都可认定有因果关系。流氓软件侵权

案件中因果关系是不难认定的。

第四，主观过错。流氓软件是由公司有

意设计的，并且有意不告诉用户或隐瞒欺骗

用户安装，以达到其不可告人的商业目的。

因此，流氓软件侵权行为主观上都是故意，

过失难以构成流氓软件侵权行为的主观过

错。

五、流氓软件侵权案件的举证责任

流氓软件侵权属于一般的侵权行为，举

证责任由原告负担，用户应对违法行为、损

害事实、因果关系和主观过错四个构成要件

举证，如果举证不能充分证明流氓软件的侵

权行为，则承担败诉的后果。从现在已判决

的几起案件中看，反流氓软件联盟成员的败

诉原因都是由于证据不足。因此，流氓软件

侵权行为的举证成为反流氓软件案件的关

键。流氓软件侵权案件的举证应注意以下几

点：第一，需要证明的关键内容：流氓软件

在用户电脑上的存在，未告知或未明确告知

用户软件的安装、使用方法及性能，自动运

行，通过正常途径无法完全删除。

第二，流氓软件的存在、运行及无法被

正常删除，都需要以另外的检测软件进行检

测。我国现在没有权威部门发布检测软件，

因此，用户用通常的检测软件进行检测时，

可依据认定当事人自行委托鉴定机构鉴定

的鉴定结论原理，对于检测结果法院一般予

以采信，除非被告提出充足的证据予以反驳。

第三，流氓软件侵权行为及过程难以在法庭

上出示，通常可由用户事先通过公证机关对

流氓软件侵权的内容进行公证。必要时，由

双方在法庭上进行演示。第四，由于流氓软

件侵权涉及到计算机的专业技术，法官的专

业知识不可避免具有局限性。因此，必要时

可以引入专家证人作证。

六、流氓软件侵权的责任方式

流氓软件侵权的责任方式是指流氓软

件公司依据侵权行为法就自己实施的侵权

行为应当承担的具体的民事责任形式。应按

流氓软件侵权的具体形态和程度，根据《民

法通则》和《物权法》物权保护的内容确定

流氓软件侵权的责任方式。一般来讲，首先

可以要求流氓软件公司停止侵害、排除妨害，

停止侵害、排除妨害的方式为要求流氓软件

公司完全删除用户上存在的流氓软件；当用

户有经济损失时，可以要求承担损害赔偿责

任；如侵害用户隐私权时，可要求承担消除

影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿

等责任。

＊硕士研究生，广州市黄埔区人民法院

长洲人民法庭副庭长。

1详见2007年4月6日《人民法院报》。

1《“很棒小秘书”在沪一审被判侵

权》，《人民法院报》4月5日。法院认为，

消费者的知情权和选择权是法律规定的，提

供方应履行充分的告知义务。被告很棒公司

向公众提供免费软件下载，原告接受下载，

双方形成软件使用的消费合同关系。在形成

这一合同关系过程中，被告应尽充分告知义

务，以利于原告的知情和选择。但公证证据

表明，被告只告知了小秘书软件的功能，而

未告知其中含有富媒体软件及该软件的功

能，致使原告在不知情的情况下，下载了该

软件并受到该软件功能所带来的困扰，故很

棒公司的不当行为使消费者的知情权和选

择权受到了侵犯。

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